10-2298 CRvT
Samenstelling raad van toezicht ter plaatse in afwijking van het reglement. Wraking lid van de raad. Declaratie voor werkzaamheden ten laste van klager door bank laten betalen. Onredelijk veilingtarief? In het Reglement Tuchtrechtspraak staat weliswaar dat een raad van toezicht uit 3 leden bestaat, maar krachtens de NVM-statuten worden de raden van toezicht door het algemeen bestuur ingesteld en in het geval van Amsterdam is besloten dat het Amsterdams college uit 5 leden bestaat. Daarom kan niet gezegd worden dat behandeling door de raad van toezicht alsnog moet plaatsvinden.Nu appellanten pas in hoger beroep als bezwaar hebben opgeworpen dat een der leden van de raad van toezicht een oud-kantoorgenoot is van de advocaat van beklaagde, gaat de Cen-trale Raad, daargelaten of genoemd bezwaar grondslag kan zijn voor een wrakingsactie, aan het bezwaar voorbij. Met de executerende bank is door de makelaar een tarief van 1 % afgesproken voor zijn bemoeienissen met de executieveiling. Dat is geen ongebruikelijk percentage. Nu de veiling geen doorgang vond, is een percentage van 0,4 % niet onredelijk. De makelaar heeft een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat hij zijn declaratie op naam van klager zette en niet op naam van de bank. Download uitspraak (pdf)
De Centrale Raad van Toezicht geeft de volgende uitspraak in de zaak van:
Appellanten/klagers, beiden wonende te L,
tegen
beklaagde, destijds lid van de vereniging, thans aangesloten NVM Makelaar, gevestigd en kantoorhoudende te A,
1. Verloop van de procedure
1.1 Op 1 augustus 2008 hebben appellanten bij de Raad van Toezicht Amsterdam een klacht ingediend tegen beklaagde. De Raad van Toezicht heeft bij beslissing van 24 april 2009, verzonden op 24 april 2009, op die klacht beslist. In deze beslissing is de tegen beklaagde ingediende klacht ongegrond verklaard. Appellanten zijn bij brief van 17 juni 2009 tijdig van deze beslissing in hoger beroep gekomen.
1.2 In hun beroepschrift van 17 juni 2009 hebben appellanten de gronden aangevoerd waarop hun hoger beroep is gebaseerd.
1.3 Beklaagde heeft in zijn brief van 14 september 2009 verweer gevoerd in hoger beroep.
1.4 De Centrale Raad van Toezicht heeft kennis genomen van de in eerste instantie tussen partijen gewisselde stukken en de beslissing van de Raad van Toezicht.
1.5 Ter zitting van 15 december 2009 van de Centrale Raad van Toezicht zijn verschenen:
– appellant M. bijgestaan door mr. W.L. Stolk;
– beklaagde in persoon vergezeld van zijn kantoorgenoten Th. B. en mevrouw M. E. en bijgestaan door mr. P. Wanders.
De voorzitter heeft partijen medegedeeld dat wegens bijzondere omstandigheden bij de behandeling van de zaak een van de leden van de Centrale Raad, lid van de vereniging zijnde, niet aanwezig kon zijn, en dat hij verwijzende naar artikel 15 lid 4 van het Reglement Tuchtrechtspraak NVM heeft besloten de behandeling van de zaak doorgang te laten vinden. Partijen hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben.
1.6 Partijen zijn door de Centrale Raad van Toezicht gehoord en hebben hun standpunten nader toegelicht. Mr. Stolk heeft zich daarbij bediend van een pleitnotitie.
2. De feiten
2.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde bescheiden, voorzover niet betwist, staat het navolgende vast.
2.2 De ING Bank N.V. (hierna: de bank) verstrekt aan appellanten een hypothecaire geldlening in verband met de aankoop van het woonhuis gelegen aan de H-weg 10 in L.. Omdat appellanten hun verplichtingen tegenover de bank niet nakomen geeft deze aan beklaagde, die regelmatig in opdracht van de bank als directiemakelaar optreedt, opdracht om de executoriale veiling daarvan voor te bereiden.
2.3 Beklaagde bereidt de executieveiling met betrekking tot het woonhuis van appellanten voor maar deze vindt geen doorgang omdat appellanten slagen in herfinanciering. Krachtens de tussen beklaagde en de bank overeengekomen voorwaarden brengt beklaagde terzake van courtage een bedrag van € 20.000,– in rekening. In de declaratie van beklaagde is de naam van appellant M. vermeld. Beklaagde verzendt zijn declaratie naar het notariskantoor dat betrokken is geweest bij de voorbereiding van de executoriale veiling. Dit notariskantoor voert het door beklaagde gedeclareerde bedrag op als onderdeel van de door haar aan de bank verzonden declaratie.
2.4 De bank belast appellanten met de door beklaagde in rekening gebrachte courtage.
3. De klacht
3.1 De klacht, zoals deze door de Raad is samengevat, tegen welke samenvatting geen bezwaar is gemaakt, houdt het navolgende in.
3.2 Appellanten verwijten beklaagde dat hij zich niet als een goed makelaar heeft gedragen door aan de bank een op naam van appellant M. gestelde declaratie toe te zenden en deze declaratie door de bank te laten betalen, terwijl appellanten geen opdracht tot dienstverlening aan beklaagde hadden gegeven. Beklaagde heeft werkzaamheden in rekening gebracht die niet of niet geheel door hem zijn uitgevoerd. De executieveiling heeft geen doorgang gevonden en het gedeclareerde bedrag staat in geen verhouding tot de uitgevoerde werkzaamheden. Beklaagde wist of behoorde te weten dat appellanten zouden worden belast met de voldoening van zijn declaratie en beklaagde wist althans behoorde te weten dat appellanten zich met de betaling daarvan niet zouden kunnen verenigen.
4. Het hoger beroep
4.1 Appellant heeft in hoger beroep, samengevat en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
4.2 Appellanten hebben betwist dat tussen beklaagde en de bank een overeenkomst bestaat die er in voorziet dat beklaagde terzake van courtage aanspraak kan maken op een bedrag van € 20.000,– exclusief BTW als geen executoriale verkoop plaatsvindt. Aan het verzoek van appellanten om de desbetreffende overeenkomst in het geding te brengen in niet voldaan. De Raad van Toezicht is ten onrechte aan dit aspect voorbijgegaan.
4.3 Beklaagde heeft zijn declaratie op naam van appellant M. gesteld en daardoor valsheid in geschrifte gepleegd danwel zich schuldig gemaakt aan oplichting. Ten onrechte heeft de Raad van Toezicht deze handelwijze niet klachtwaardig geacht maar slechts overwogen dat beklaagde niet juist heeft gehandeld door zijn declaratie op naam van appellanten te stellen terwijl de bank opdracht had gegeven tot de uitvoering van werkzaamheden. Onjuist is voorts dat de declaratie is gesteld op briefpapier van “ B. Werkmaatschappij”, niet alleen omdat deze partij geen diensten heeft verleend maar ook omdat op het briefpapier ten onrechte is vermeld dat deze onderneming een NVM Makelaar en taxateur zou zijn.
4.4 De Raad van Toezicht oordeelt ten onrechte dat de tussen beklaagde en de bank overeengekomen tarieven niet ongebruikelijk zijn en daarom geen sprake is van klachtwaardig handelen. Het door beklaagde gehanteerde tarief van 0.4% ingeval van een woonhuis waarvan de executiewaarde door beklaagde is gewaardeerd op € 5.000.000,–, is niet gebruikelijk en aanvaardbaar omdat in dat geval sprake is van een exorbitante vergoeding.
4.5 De Raad van Toezicht is ten onrechte voorbijgegaan aan de kern van de klacht en dat is het aan beklaagde gerichte verwijt dat hij ervan op de hoogte was dat het bedrag van zijn declaratie zou worden doorbelast aan appellanten. Dit blijkt ondermeer uit het feit dat de declaratie is gericht aan “De heer P.M. M.”. Niet aanvaardbaar is dat beklaagde in de wetenschap dat de bank voor betaling laat zorg dragen, ten aanzien van het te berekenen tarief in feite vrijheid van handelen heeft. Hoewel tussen appellanten en beklaagde geen contractuele relatie bestond heeft beklaagde niettemin de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen die de verhouding tussen appellanten en hem beheerst. Schending van dit uitgangspunt levert klachtwaardig handelen op. Ter bescherming van de consument moet worden bezien of de feitelijk door de makelaar verrichte werkzaamheden in verhouding staan tot het in rekening gebrachte courtagebedrag.
5. Het verweer
5.1 Beklaagde heeft in hoger beroep, samengevat en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
5.2 Zonder deze stelling te onderbouwen voeren appellanten aan dat tussen beklaagde en de bank geen courtage afspraken zouden hebben bestaan. Anders dan appellanten stellen bestaan er tussen beklaagde en de bank – twee professionele partijen – hierover duidelijke afspraken.
5.3 Beklaagde treedt veelvuldig op voor de bank als directiemakelaar en verzendt daarom regelmatig declaraties aan het desbetreffende notariskantoor. Met het doel om voor de notaris duidelijk te maken op welk veilingdossier zijn declaratie betrekking had, heeft beklaagde in de adresregel op zijn declaratie de naam van appellant M. vermeld in plaats van de naam van de bank. De declaratie is verzonden op het briefpapier van de werkmaatschappij van beklaagde omdat de vennootschap waarin hij zijn makelaarspraktijk zou gaan samenvoegen met de praktijk van een andere makelaar, op dat moment nog in oprichting was.
5.4 Appellanten verzuimen ook in hoger beroep om gemotiveerd aan te tonen dat de door beklaagde in rekening gebrachte courtage te hoog is geweest. Terecht heeft de Raad van Toezicht overwogen dat het door beklaagde gehanteerde tarief niet ongebruikelijk is. Appellanten voeren slechts aan dat ook al zou het gehanteerde tarief niet ongebruikelijk zijn, niettemin door beklaagde klachtwaardig is gehandeld. Onjuist is het standpunt van appellanten dat beklaagde klachtwaardig heeft gehandeld omdat hij zou (kunnen) hebben geweten dat de door hem berekende courtage zou worden doorbelast aan appellanten. De rechtsverhouding tussen beklaagde en de bank is niet van invloed geweest op de overeengekomen courtageregeling.
6. Beoordeling van het geschil in hoger beroep
6.1 Door het hoger beroep ligt de klacht in volle omvang ter beoordeling aan de Centrale Raad van Toezicht voor. Artikel 92 van de statuten van de NVM die met ingang van 1 januari 2009 van kracht zijn, bepaalt dat ondermeer zaken met betrekking tot het tuchtrecht die aanhangig zijn op de dag voor het in werking treden van de gewijzigde statuten, worden afgehandeld overeenkomstig de op dat moment geldende regels en procedures door de toen daartoe bevoegde instanties. Aangezien de klacht tegen appellant is ingediend op 1 augustus 2008 is de vóór 1 januari 2009 geldende regelgeving van de NVM van toepassing.
6.2 Ter zitting van de Centrale Raad van Toezicht hebben appellanten betoogd dat de Raad van Toezicht Amsterdam niet kan worden beschouwd als een college als bedoeld in de artikelen 2 en 8 lid 1 van het Reglement Tuchtrechtspraak NVM, omdat de Raad van Toezicht Amsterdam is samengesteld uit vijf leden in plaats van drie leden. Appellanten verbinden daaraan het gevolg dat de behandeling van de klacht nog niet heeft plaatsgevonden en daarom aan de beoordeling van de klacht in hoger beroep niet kan worden toegekomen. Daargelaten het feit dat dit bezwaar eerst bij de behandeling ter zitting van de Centrale Raad van Toezicht is opgeworpen, gaat de Centrale Raad van Toezicht daaraan voorbij aangezien krachtens de statuten van de NVM de Raden van Toezicht worden ingesteld door het Algemeen Bestuur en ten aanzien van de Raad van Toezicht Amsterdam is besloten dat deze bestaat uit vijf leden.
6.3 Ter zitting van de Centrale Raad van Toezicht hebben appellanten er voorts op gewezen dat het lid van de Raad van Toezicht Amsterdam mr. H.P.C. Reinhold tot medio 2001 als advocaat-partner aan hetzelfde kantoor verbonden is geweest als de advocaat van beklaagde. Volgens appellanten leidt deze omstandigheid ertoe dat mr. Reinhold minst genomen niet neutraal heeft gestaan tegenover de advocaat van beklaagde, maar aannemelijk is dat hij in meer of mindere mate (niet on)partijdig is geweest. Daargelaten de vraag of het door appellanten geformuleerde bezwaar voldoende grondslag kan vormen voor een wrakingsactie geldt, dat de Centrale Raad van Toezicht vaststelt dat appellanten in eerste instantie geen verzoek hebben ingediend tot wraking en hij gaat daarom aan dit, overigens eerst in hoger beroep ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ter zitting opgeworpen, verweer voorbij.
6.4 Beklaagde heeft aangevoerd dat hij regelmatig in de opdracht van de bank als directiemakelaar optreedt bij executieveilingen. Daaraan heeft hij toegevoegd dat in deze zakelijke verhouding tussen deze professionele partijen past, dat afspraken zijn gemaakt over de aan de dienstverlening van beklaagde verbonden kosten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft beklaagde een in een ander dossier aan de desbetreffende veilingnotaris gerichte e-mail overgelegd waarin is verwezen naar de door hem ingeval van executieveilingen te berekenen (gestaffelde) courtage. Weliswaar heeft deze e-mail geen betrekking op de in het geval van appellanten te berekenen courtage, maar het bericht levert naar het oordeel van de Centrale Raad van Toezicht wel een aanwijzing op voor het bestaan van de door beklaagde gestelde afspraak met de bank, waarvan de Centrale Raad van Toezicht ook voorstelbaar acht dat deze is gemaakt nu beklaagde onbetwist heeft gesteld dat hij in opdracht van de bank regelmatig als directiemakelaar optreedt. Daar staat tegenover dat appellanten hun stelling dat in twijfel moet worden getrokken dat ten aanzien van courtage een afspraak tussen de bank en beklaagde is gemaakt, niet hebben onderbouwd. Niet kan dan ook worden aangenomen dat tussen beklaagde en de bank geen afspraak is gemaakt over de door beklaagde te berekenen courtage.
6.5 In de makelaardij is gebruikelijk dat de aan de makelaar voor zijn dienstverlening te betalen vergoeding een percentage betreft van de mede als gevolg van zijn bemoeiingen gerealiseerde opbrengst. Volgens mededeling van beklaagde is met de bank een tarief overeengekomen van 1% ingeval van een verwachte opbrengst van meer dan € 2.500.000,–. Een dergelijk tarief is in de makelaardij niet ongebruikelijk. Een aanpassing van dit tarief zoals in dit geval naar 0.4% omdat de executieveiling geen doorgang heeft gevonden, is evenmin ongebruikelijk en naar het oordeel van de Centrale Raad van Toezicht ook niet onjuist. De stelling van appellanten dat beklaagde een courtage van 0,4% heeft kunnen berekenen omdat de bank appellanten met het daarmee gemoeide bedrag zou belasten, is door beklaagde betwist en daarvoor is in het dossier ook geen steun te vinden. De beantwoording van de vraag of voor de bank de (juridische) mogelijkheid bestond om het bedrag van de courtage onverkort bij appellanten in rekening te brengen, is voorbehouden aan de civiele rechter en deze zal daarbij tevens kunnen toetsen aan de redelijkheid en de billijkheid.
6.6 Beklaagde heeft gemotiveerd uiteengezet op grond van welke praktische redenen door hem op de declaratie de naam van appellant M. is vermeld. Aannemelijk is dat beklaagde daartoe heeft besloten met het oog op de aanduiding van het veilingdossier ten behoeve van de notaris. Evenals de Raad van Toezicht acht ook de Centrale Raad van Toezicht deze inrichting van de declaratie formeel niet juist, maar in aanmerking genomen de door beklaagde daarop gegeven toelichting, acht de Centrale Raad van Toezicht deze door beklaagde in dit geval gevolgde handelwijze niet klachtwaardig. Dat geldt ook voor de twee andere bezwaren die appellanten hebben geformuleerd tegen het door beklaagde, kennelijk tijdelijk, gebruikte briefpapier.
6.7 Aangezien de voorgedragen grieven geen doel treffen dient de beslissing van de Raad van Toezicht te worden bekrachtigd nu ook de Centrale Raad van Toezicht van oordeel is dat de klacht niet gegrond is.
6.8 Gelet op de inhoud van de statuten en het Reglement Tuchtrechtspraak NVM komt de Centrale Raad tot de volgende uitspraak.
7. Beslissing in hoger beroep
7.1 Bekrachtigt de beslissing van 24 april 2009 van de Raad van Toezicht Amsterdam.
Aldus gewezen te Amersfoort op 15 december 2009 door mr. J.H. Dantuma, voorzitter, mr. K.E. Mollema, drs. A.P.Z. van der Houwen en F.J. van der Sluijs in aanwezigheid van en gehoord het advies van mr. J.A. van den Berg, secretaris en ondertekend op 20 april 2010.
J.H. Dantuma J.A. van den Berg
voorzitter secretaris